《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条适用问题的几点思考

遂宁市安居区卫生执法监督大队  曾洁

一、立法背景

在历经近三年的调研和起草后，2017年12月22日，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法（草案）》首次提交十二届全国人大常委会第三十一次会议审议。此后，该法草案先后经历4次审议，3次征求社会公众意见，最终于2019年12月28日第十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过，并已于2020年6月1日起正式施行。“没有全民健康，就没有全面小康”，2020年是全面建成小康社会和“十三五”规划的决胜之年，这部卫生大法的靴子落地无疑在中国卫生健康立法史上具有里程碑意义。

由于新冠疫情影响，该部法律审议通过至今卫健系统至上而下尚未组织权威性、专业性的培训学习。同志们在自学、讨论中提出了许多的疑问，也在不断地查询资料、向老师请教的过程中逐渐释疑。唯独，对于该法的第九十九条适用问题上，尚未得到统一定论。

二、《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条与《执业医师法》第三十九条行为概念对比

《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条规定：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”该条针对的违法行为是“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”，主体包括取得医师资格的人员和未取得医师资格的人员，具体行为一是设置无证行医场所且在无证场所行医或雇请他人在该场所行医，二是在他人设置的无证场所行医（不区分医师或非医师），罚款金额最低限为五万元。

《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法条包含两种情况，第一种是擅自开办医疗机构行医，主体包括取得医师资格的人员和未取得医师资格的人员，具体行为是设置行医场所且在该场所行医或雇请他人在该场所行医；第二种是非医师行医，主体是未取得医师资格人员，行为是行医（不区分场所是否有证），罚款金额仅设定了最高限制（10万元），同时规定了吊销执业证书及承担民事、刑事责任的情况。

总体来看，两个法条在主体上包含了医师和非医师，行为上都强调行为人直接或间接设置未取得医疗机构许可证的行医场所，并直接或间接在该场所行医，二者针对的违法行为基本重合。但两个法条规定的处罚内容却有所不同，特别是在罚款金额上，差异极大且存在冲突（当使用《执业医师法》罚款五万元以下时，当适用《基本医疗卫生与健康促进法》罚款十万元以上时）。另外，适用《基本医疗卫生与健康促进法》并不存在被吊销执业证书的情形，当然民事、刑事责任可以根据其他法律法规做出对应处理。

三、从法律适用原则上分析

有观点认为《基本医疗卫生与健康促进法》与《执业医师法》是母法与子法、新法与旧法的关系，因此毫无争议的应当直接适用《基本医疗卫生与健康促进法》。但如此一来尚未废止的其他卫生法律法规大部分可能都失去了存在的空间，且同样是全国人大制定的法律，其位阶当然是相同的，并不能够因为其制定的依据不同而强行的划分为不同的位阶。另一种观点恰好是对第一种观点的否定，认为上述两法一部是整个卫健领域的原则性、引领性法律，一部是针对执业医师行为规范的专门法律，前者对后者虽有一定的指引作用，但他们的位阶相同，根据制定的时间不同可区分为新法和旧法；又，《基本医疗卫生与健康促进法》是为发展医疗卫生与健康事业，保障公民享有基本医疗卫生服务，提高公民健康水平，推进健康中国建设而制定，对所有从事医疗卫生、健康促进及其监督管理活动均适用；而《执业医师法》是为加强医师队伍的建设，提高医师的职业道德和业务素质，为保障医师的合法权益而制定，适用于依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。显然，后者属于对于特定的人群和事项，或者在特定的地区和时间内适用的特别法，因此其关系还应当为一般法和特别法。

根据《立法法》第九十四条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。因此，在上述两部法律出现冲突时应当报全国人民代表大会常务委员会裁决。

四、具体问题的解决

上述违法行为每天都在全国各地发生，在全国人民代表大会常务委员会尚未对该法条做出裁决之前，该违法行为应当如何查处？法律应当如何适用？笔者有以下几点思考：

（一）从行政法原理角度分析

为了保持行政谦抑性，相较于其他部门法，行政法有一项独有的原则——比例原则。行政比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。在查处未取得医疗机构执业许可证擅自执业的违法行为时，不排除会有规模小、时间短、执业少，尚未造成社会危害的情况，如果根据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九处以五万元以上罚款，明显不符合行政法比例原则。没有通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。

另则，“游医”的存在本身也与地方医疗资源分配不均息息相关，临近多个乡镇无口腔科、口腔诊所的情况比比皆是，行政部门不能只侧重打击，而应罚教结合，一方面想方设法引进医疗资源为群众提供合法医疗机构就医，另一方让当事人认识到其行为的危害性、违法性，主动停止违法行为、减小违法损害，疏堵结合、标本兼治，才能体现群众对正义的根本需求以及行政法的根本精神。

（二）从程序法适用情况分析

在《行政处罚法》第三十三条规定“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”而《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条规定的罚款金额最低限为伍万，显然《基本医疗卫生与健康促进法》并不能适用简易程序。那么在打击“未取得医疗机构执业许可证擅自执业的”违法行为过程中就真的不需要简易程序吗？答案是否定的。简易程序的设置主要是为了在处置一些事实确凿、证据充分、无争议且情节轻微的案件时提高效率。正如前文所述，当违法行为情节较轻、事实证据确凿之时，体现公平原则的同时兼顾效率也是社会主义法治的当务之急。

（三）从实践操作层面分析

卫生行政执法履行规范医疗服务市场职责时，最重要内容就是打击“非法行医”，俗称“游医”。“游医”一般活跃在城乡结合部、乡镇、农村，一桌、一椅、少量药品即可营业。具有灵活性强、隐蔽性强、违法成本极低、个别存在暴力倾向的特点，但“游医”群体的构成大多为曾跟师学艺，但因年龄、文凭等限制无法参加医师资格考试又有一定技术的中老年群体。从年龄结构看，基本处于上有老下有小的年龄段，从经济来源看，其非法收入大多为家庭的主要生活来源，生存压力较大。加之地方经济状况影响（2019年四川农村居民人均可支配收入为14670元，农村居民人均消费支出为14056元。^①），如果直接适用《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条，给予伍万以上的行政处罚一方面案件办理过程中会加大矛盾冲突，不利于执法、取证；另一方面执行难度也相当之大，案件久拖不决，甚至进入执行程序，占用大量公共资源之后，往往也无法真正执行到位，个别极端案例还可能诱发社会不稳定现象。

实践中，类似案件大都证据确凿充分，符合简易程序条件，适用《执业医师法》快速结案，行政处罚虽轻，但经过教育引导屡教不改的，在行政处罚两次后，可根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项规定及时依法移交司法机关，给予更严厉的惩罚。既给了当事人改正的机会，体现了“罚教结合”的人性化处置原则，又守住了法治底线，达到规范社会秩序的目的。

（四）从处罚种类上分析

正如前文所述，《基本医疗卫生与健康促进法》并未规定被吊销执业证书的情形，若因为冲突而直接废止《执业医师法》，那么部分违法情节严重的案件中，当事人将得不到相匹配的行政处罚。例如，一名经注册的执业医师在未取得医疗机构执业许可证的情况下开展诊疗活动，时间长、涉案金额大、造成了患者的伤亡，甚至有毁灭、隐藏证据、暴力抗法等情节给社会造成极其恶劣影响的将无法吊销其执业证书，罚款过后，他将依然活跃在医疗卫生行业，对人民群众健康仍有潜在威胁。

（五）法律适用建议

综上，笔者认为无论是依据新法优于旧法的理由，还是根据《基本医疗卫生与健康促进法》是卫生健康领域“基本法”的说法，直接废止《执业医师法》于法无据，于理不符。那么在此过渡期，上述违法行为又应当如何查处呢？笔者建议，可更根据区分设置者和行医者以及所设置场所的规模来进行缓冲。若设置者和行医者不是同一人，则对于设置者违反了《基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条，应当依照第九十九条予以处罚；对于行医者又需区分是否取得医师资格，若取得医师资格则依据特别法即《执业医师法》第三十七条予以查处；若未取得

①数据来源：国家统计局，智研咨询整理。

医师资格则按照《执业医师法》第三十九条查处。对于设置者和行医者为同一人，

则需考虑设置场所的规模，如仅为简易的游医摊点且行医者为非医师，则可适用《执业医师法》三十九条，若为医师则适用《执业医师法》三十七条；如设置场所具有一定规模，甚至符合医疗机构设置标准，不论是否为医师则均适用《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条予以处罚。

最后，上述法律适用建议并不符合法《立法法》中规定的法律适用的原则，仅为过渡时期理论和实践权衡之后做出判断，可在短期内临时性地解决一定的矛盾和问题，但对我国整个法律体系建设并无益处。因此，此文的意义在于反应实际情况，发出基层的声音，进而推动相关单位及时将此情况报全国人民代表大会常务委员会进行科学合理的裁决。